העברת נטל ההוכחה בדיני נזיקין

בתביעות נזיקין (כמו בתביעות אזרחיות) יש להוכיח את כל יסודות העוולה האמורים ברמה של 51%, מה שקרוי בשפה המשפטית – מאזן ההסתברויות, זאת אומרת צריך לשכנע את בית המשפט שהכף נוטה ולו במעט לטובת התובע.

בתביעות נזיקין אין דרישה להוכיח את התביעה מעבר לכל ספק סביר כפי שנחוץ בהליך פלילי אלא דיני הנזיקין מסתפקים ב- 51%, כאמור, אם התובע הצליח לשכנע את בית המשפט ב- 51% ומעלה אז תביעת הנזיקין מתקבלת במלואה בעוד שאם הצליח לשכנע ב- 49% יפסיד התובע את כל תביעתו במלואה.
כלל זה זכה לכינוי "הכל או לא-כלום", כלל מאזן ההסתברויות מבוסס על הוגנות ויעילות. 

בתוך הכלל הזה ישנו מרחב מסויים אשר יכול להוביל לכך שבכל זאת התביעה תתקבל רק בחלקה ולא במלואה, למשל כאשר אשמו של הניזוק תרם אף הוא לקרות הנזק ("אשם תורם").

במצב רגיל הנטל להוכיח טענות התביעה בדיני נזיקין מוטל על התובע ולא על הנתבע משום שכידוע, "המוציא מחברו עליו הראיה".

סעיף 41 לפקודת הנזיקין קובע חריג לכלל זה לפיו, כאשר מדובר בתביעת נזיקין, והתביעה נראית על פניה כל כך ברורה עד כי "הדבר מעיד על עצמו" שאז הנטל עובר לכתפי הנתבע ועליו להוכיח שלא התרשל! אחרת- התביעה כנגדו תתקבל.

אין זה פשוט להוכיח כי "הדבר מעיד על עצמו" וכלל ראייתי זה חל רק במיעוטם של המקרים.

תובע שמעריך כי תביעתו "בטוחה" משום שהרשלנות "זועקת לשמיים" או "מדברת בעד עצמה", עדיין תובע זה אינו יכול לשקוט על השמרים משום שעליו לשכנע את ביהמ"ש כי התקיימו שלושת התנאים הנזכרים לעיל ובפרט התנאי האחרון- רשלנות מסתברת- תנאי שאינו קל להוכחה.

הבדיקה אם התקיימו יסודותיו של הכלל האמור נעשית בסוף המשפט על יסוד מכלול הראיות שהובאו, זאת אומרת שאם בסופו של המשפט נותרות כפות המאזניים מאוזנות ומשקל ראיות הצדדים- זהה, אזי יועבר הנטל (ד"נ 4/69).

ישנם שלושה תנאים שחובה להוכיח את קיומם המצטבר כדי להעביר את הנטל לכתפי הנתבע בתביעה על פי דיני הנזיקין ואלו הם התנאים: 

• לתובע לא היתה ידיעה או יכולת לדעת מה היו הנסיבות שהובילו לנזק
• הנזק נגרם ע"י נכס שלנתבע שליטה מלאה עליו
• נראה סביר יותר שהנתבע לא נזהר מאשר שהוא נזהר ("רשלנות מסתברת").

דוגמא למקרה בו יהיה קל להוכיח את התקיימות שלושת התנאים: אדם נכנס לניתוח בטן ולאחר הניתוח התברר כי הושאר פד/ גזה בבטנו. בדוגמה זו, המנותח יגיש תביעה על פי דיני נזיקין לבית המשפט, בבית המשפט ניתן יהיה לקבוע בקלות כי התובע לא ידע מה בדיוק קרה שם שהרי הוא היה מורדם בחדר ניתוח (תנאי א'), הנזק נגרם ע"י אביזר או אמצע שעמד לרשות הצוות המנתח- הפד או הגזה (תנאי ב) וסביר יותר שהצוות המנתח לא נקט אמצעי זהירות סבירים מאשר נקט (תנאי ג').

כב' השופט טל היטיב לבטא את המקרים שבהם יועבר הנטל מכח החריג של "הדבר מעיד על עצמו": "אין דרכן של מחטי מזרקים להישבר או להיבלע בגוף הפצינט ואם הפציינט אינו יודע הסיבות שגרמו לכך והמכשיר כל כולו בשליטת הרופא, מן הסתם יונח גם היסוד השלישי כי אירוע כזה מתיישב יותר עם רשלנות מאשר עם זהירות סבירה ונטל הראיה יועבר אל הרופא…" (ת.א. 1252/82).

זאת אומרת שבאותם מקרים שבהם יקרה מה שבדרך הטבעית והרגילה לא קורה ולא סביר שיקרה, אז יש סיכוי שהתובע יצליח להוכיח את שלושת תנאי החריג "הדבר מעיד על עצמו" ולהינות מהעברת נטל ההוכחה לכתפי הנתבע. מובן כי נתבע שצריך לשאת בנטל ההוכחה מתחיל מנקודת מוצא נחותה.

התנאי הראשון להעברת נטל ההוכחה בדיני נזיקין

לענין התנאי הראשון, בהתאם לפסיקה, חוסר ידיעת הנסיבות שהובילו לנזק נבדק ביחס למועד הארוע ולא במועדים לאחר מכן (ע"א 789/89). כלומר גם אם בשלבים מאוחרים יותר לארוע נשוא התביעה מתברר לתובע בדיעבד מה קרה בזמן אמת, עדין מוחזק התובע כמי שלא היתה לו ידיעה או יכולת לדעת (בזמן אמת) מה הנסיבות שהובילו לנזק.

אם התובע מציג גרסה עובדתית ברורה באשר לנסיבות הארוע, ברור שהוא איננו יכול לטעון ממש באותה הנשימה שהתקיים התנאי הראשון (לפיו לא היתה לו ידיעה או לא היתה לו יכולת לדעת מה הנסיבות שהובילו לנזק), הרי הצגת גרסה עובדתית ברורה סותרת קיומו של תנאי זה. כב' השופט א' ריבלין הבהיר כי "הכלל "הדבר מעיד על עצמו" אינו בבחינת מפלט-לעת-חירום, לאחר שבית המשפט דוחה את הגירסה העובדתית שהוצגה על-ידי התובע" (ע"א 1071/96). אם לעומת זאת התובע יעלה השערות באשר למה שאירע, לא מתוך ידיעתו האישית אלא מתוך נסיון לשרטט תרחיש אפשרי, במקרה כזה גם אם התרחיש שהעלה התובע- ידחה, עדיין פתוחה בפני התובע הדרך לטעון שהדבר מעיד על עצמו.

התנאי השני להעברת הנטל

אשר לתנאי השני, הוא התנאי הנכסי. כך לדוגמא אם נגרם נזק ממכשירים של הנתבע אזי מתקיים תנאי זה.

התנאי השלישי להעברת נטל ההוכחה

משמעות התנאי השלישי כפי שפורשה בפסיקה, הינה כי עצם קרות האירוע יהיה בו כדי להעיד, לפי נסיון החיים והשכל הבריא, כי הנתבע לא נהג בזהירות סבירה ואפשרות זו סבירה יותר.

בתי המשפט נזהרים להחיל את התנאי השלישי. בפסיקה נקבע כי "לא ניתן ואין זה ראוי להעביר את הנטל רק משום שאירע מה שבאחוז מסוים לא ניתן כלל למנוע" (ע"א 2989/95), עוד נקבע כי "כדי לסתור את קיומו של התנאי השלישי לתחולת סעיף 41 לפקודה, טוב יעשה הנתבע אם יצביע על אפשרויות שונות אחרות לקרות התאונה" (ת.א. 2314/00). מובן כי אם הנתבע יצביע על אפשרות אחרת שמסבירה את התאונה בכך יצא ידי חובתו וביהמ"ש יקבע כי התנאי השלישי להעברת הנטל לא הוכח והנטל ישאר על כתפי התובע.

למשל אם נולד ילוד פגוע, לא יוכלו הוריו לטעון כי ישנה "רשלנות מסתברת" שהפגיעה נגרמה בלידה, שהרי יש ילודים רבים שנולדים פגועים, זה עדיין לא אומר שאירע דבר מה חריג בלידה. על התובע להצביע על נסיבות שישכנעו את בית המשפט שיותר סביר שנזקיו נגרמו מרשלנות הנתבע מאשר מגורמים אחרים.

נדירות המקרה היוותה בפסיקה שיקול התומך בהתקיימות היסוד השלישי (רשלנות מסתברת): כך, אישה שנפטרה לאחר דיקור מי שפיר, בהסתמך בעיקר על נדירות המקרה, העביר כב' השופט סטרשנוב את נטל השכנוע לכתפי הנתבעים להוכיח כי לא התרשלו, ומשהנטל לא הורם- התקבלה התביעה (ת.א. 89/96).

במקרה שהנתבע גרם ברשלנותו וללא כל הסבר מניח את הדעת ל"נזק ראייתי" שמקשה על התובע להוכיח את תביעתו, יש לכך "מחיר": נטל השכנוע עובר לכתפי הנתבע שיצטרך לשכנע בדבר העובדות השנויות במחלוקת שיכלו להתברר מתוך אותה ראיה חסרה (ע"א 58/82, ע"א 612/78).

במילים אחרות: כאשר נוצר ספק מסוים עקב נזק ראייתי, אז העובדות יפורשו לחובתו של בעל הדין שיצר את אותו ספק. כך למשל אם חולה ביקר אצל רופא והרופא ערך רישום לאקוני ביותר ובלתי מפורט, ללא שפירט מה היו התלונות של החולה הפניו, מה היו ממצאי הבדיקה, מה היתה האבחנה ומה היו המלצותיו וכו', אזי הרופא יצטרך להוכיח פרטים אלו.

מי שטוען לנזק ראייתי הוא זה שצריך להוכיח שאכן נגרם נזק ראייתי  (ע"א 6732/97). כך למשל בדוגמה הנ"ל יצטרך התובע להוכיח כי מקובל לרשום תלונות, אבחנה המלצות וכו', ורק אז יעבור הנטל לכתפי הרופא הנטל להוכיח כל מה שניתן היה ללמוד מן הרישום הלאקוני שערך.

הנזק הראייתי יוצר למעשה מחלוקת עובדתית. מקובל כי במקרה של נזק ראייתי העובדות יקבעו לפי גרסת התובע אלא אם הנתבע ישכנע אחרת (ע"א 9328/02).

למשל, בפרשת שרה אליהו הרופאים לא שלחו נגע לביופסיה ובכך גרמו לאובדן ראיה שיכולה היתה להיות מרכזית. ביהמ"ש ראה בכך "נזק ראייתי" והעביר הנטל לנתבעים. כמובן שהנתבעים לא יכלו לעמוד בנטל הזה  ולהוכיח שאילו היתה מבוצעת הביופסיה תוצאתה היתה שלילית (שהרי אין להם דרך להיות בטוחים בכך). על כן התביעה כנגדם התקבלה (ת.א. 6410/04).

חשוב לציין כי גם כאשר הנטל מועבר לנתבע בגלל נזק ראייתי, העברת הנטל הינה נקודתית בלבד באותה סוגיה שלגביה יש חסר ראייתי בעוד שהנטל הכללי להוכיח את התביעה- עדיין רובץ על כתפי התובע.
כאשר קיים חסר ראייתי אך ניתן למלא את החסר בעזרת ראיות אחרות, אזי הנזק הראייתי לא ישפיע על תוצאות התביעה (ע"א 916/05).