מצא אותנו ב-‪Google+‬‏
גישות שונות בתביעות הולדה בעוולה, מהו המום שיזכה בפיצוי?

גישות שונות בתביעות הולדה בעוולה, מהו המום שיזכה בפיצוי?

כל הורה מייחל לרגע הלידה ומצפה לעובר בריא ושלם, כיום, עם התקדמות המדע צפייתם של ההורים לילד ללא מומים מתעצמת.

אמצעי האבחון הולכים ומשתכללים ועימם האפשרות לאבחן ליקויים אפילו קלים מאוד. אמצעי אבחון אלו הם במקרים רבים בדיקות הנערכות במהלך ההריון שמטרתן אבחון מוקדם של מומים בעובר. אם וכאשר מתברר במהלך ההריון כי הילד לוקה במום כזה או אחר האפשרות לרפא את המום אינה קיימת. דרכי הפעולה שניצבות בפני ההורים הן קבלת המידע אודות המום ובהתאם לכך קבלת החלטה בדבר גורל ההריון: או להסתכן בלידת ילד בעל מום או להפסיק את ההריון. זכותם של ההורים לקבל המידע הנחוץ שניתן לגלותו באורח סביר ובהתאם למידע זה לקבל החלטה כאמור.

בשנת 82' התמודד ביהמ"ש העליון בהלכת זייצוב לראשונה עם השאלה הבאה: האם ילד שנולד עם מום יכול לתבוע על עצם הולדתו במומו? על כך שלידתו לא נמנעה? הרי לאותו ילד לא הייתה אפשרות להיוולד בריא.

ביהמ"ש המחוזי (כב' הש' זיילר) דחה את התביעה בעוד שביהמ"ש העליון קיבל את התביעה, עילת התביעה כונתה "הולדה בעוולה", תרגום של wrongful life (ע"א 518/82, 540/82 זייצוב נ' כץ ואח', פ"ד מ' (2) 85), ביהמ"ש העליון התקשה להעריך את הנזק בתביעה ייחודית זאת, ומדוע? משום שבתביעות נזיקין הפיצוי מבוסס על עקרון "השבת המצב לקדמותו", כך למשל אם עקב מעשה העוולה לקה הניזוק בנכות, ביהמ"ש "משיב המצב לקדמותו" על ידי הענקת פיצוי שיפצה את הניזוק תוך השוואה בין מצבו כאדם בריא (אלמלא העוולה) לבין מצבו כיום במומו (עקב העוולה), ואולם בתביעות הולדה בעוולה, המצב אלמלא העוולה הוא למעשה- אי קיום.

מדובר במצב ייחודי בו מעשה העוולה שאיפשר את החיים במום הוא גם זה שהעניק לניזוק את עצם חייו. מה אם כן שווים של "אי חיים"?? עד היכן מגיעה הזכות של הורים להכיר בילד שנולד פחות ממושלם- כניזוק בר פיצוי? האם ילד שנולד עם מום קל הוא חסר מזל עד כדי כך שמגיע לו פיצוי? האם נכונות להכיר בליקויים קלים כמקימים זכות תביעה מתיישבים בכלל עם ערכי היסוד של חברתנו? האם הכרה בליקויים קלים לא תפרוץ כל מחסום במהירות גוברת במדרון חלקלק?

תביעות אלו עוררו מספר קשיים: כיצד ידע השופט להעריך טכנית שווי של "אי חיים" לצורך ההשוואה מול חיים במום? איך יוכל להעריך את ההפרש בין שני המצבים? ואיך בכלל ניתן מבחינה מוסרית לפצות על אי מניעת חיים? ובכלל, האם לא עדיפים בכל מקרה חיים (גם אם במום) על פני "אי חיים"? אם כך, אז אולי בכלל אין נזק ואם אין נזק הרי לא מתקיים יסוד חשוב של עוולת הרשלנות (קיומו של נזק) וממילא נשללת עילת התביעה ??!!

בסופו של דבר דעת הרוב הכירה בעילת ההולדה בעוולה בעוד שדעת המיעוט (השופט גולדברג) סבר כי אין להכיר כלל בעילה של הולדה בעוולה, אין להכיר בטענה הבלתי אנושית ובלתי רציונלית בדבר הזכות ל"אי קיום". ואולם גם שופטי הרוב בביהמ"ש העליון שהכירו בעילת התביעה של הולדה בעוולה נחלקו ביניהם באילו מקרים ראוי להכיר בעילת התביעה ומהי הדרך הנכונה להעריך את הפיצויים באותם מקרים שיוכרו:

הגישה המצמצמת- הכרה בעילת תביעת הולדה בעוולה של בעלי מום קשה בלבד-"טוב מותי מחיי"

השופטת בן פורת קבעה כי כאשר בא לעולם ילד עם מום קל יחסית אין לו עילת תביעה ואין המדובר כלל בהולדה בעוולה שכן מחמת הרשלנות זכה אותו ילד בחייו.

לשיטת כב' הש' בן פורת חיים במום קל עדיפים על פני "אי חיים", כך שלמעשה אין נזק, ובהיעדר נזק- אין עילת תביעה, רק כאשר מדובר בפגישה קשה עד כדי כך שתהא הנחה חברתית שמוטב היה לו לא להיוולד כלל, רק אז תקום עילת תביעה.

השופט ד. לוין ז"ל הצטרף לדעה זו והגדיר את אותם מצבים נדירים בהם "טוב מותי מחיי": "אדם אשר נכותו היא מוחלטת, אמנם את אור השמש יראה אך משום בחינה אחרת, פיסית או תפקודית, אין הוא יכול להפיק הנאה כלשהי מעצם ההוויה, אין הוא יכול לתרום דבר לחברה, וכל כולו סבל ומכאוב, על נפש אומללה זו ניתן לומר, כי מוטב לה שלא באה לעולם".

על פי גישתם של שני שופטים אלו , הפיצוי לו יזכו אותם נכים קשים שעילת תביעתם בגין "הולדה בעוולה" תוכר, לא יפסק מתוך השוואה לחיים ללא מום, שהרי משנולד הנפגע (אף שלא בטובתו) יש לו חיים שיש בהם טעם אף אם בצורה מוגבלת, במקרים אלו יפסק פיצוי במטרה לאפשר לניזוק מיצוי הפוטנציאל הקיים בו כדי שיתפקד טוב יותר ויסבול פחות במצבו הנחות. לא יפסק פיצוי בגין עצם המצב הנחות שכן הרשלנות לא יצרה את הנזק, היא רק מנעה מידע לגבי הנזק הצפוי.

הגישה המרחיבה- הכרה במום קל כקשה

גישתו של כב' השופט ברק (כתוארו אז) שונה לחלוטין: יש להכיר בעילת תביעה בכל מום, קל כקשה.

גישה זו אינה מצריכה להכריעה בשאלה הקשה האם במקרה הקונקרטי טוב מותו של התובע מחייו? אשר לגובה הפיצוי, גם השופט ברק מסכים שלא ניתן להעריך "אי חיים" אך לדעתו אין צורך להידרש לכך, הרופא אחראי ל"חיים במום" ולכן יש להשוות החיים במום לחיים ללא מום (למרות שלא הייתה כלל אופציה לחיים ללא מום).

ההלכה כיום בתביעות הולדה בעוולה

התוצאה היא שגם לאחר הלכת זייצוב נותרנו ללא הלכה, אף אחד מ- 3 הדעות (המיעוט, ושתי הדעות החלוקות של שופטי הרוב) לא זכתה לרוב הדרוש בכדי שהיא תהיה הלכה מחייבת.

הדעה היחידה המחייבת היא שתיתכן עילת תביעה מסוג הולדה בעוולה, אך היקפה של עילה זו טרם הוכרע וכך גם שיטת חישוב הפיצוי.

טרם באה בפני ביהמ"ש העליון ההזדמנות המתאימה להכריע בסוגיות אלו, בהיעדר הלכה מחייבת, הרי שמאז הלכת זייצוב נהגו בתי המשפט לבחור מאחת משתי הגישות שהובעו בפס"ד זייצוב: ניתנו פסקי דין שאימצו את הגישה המרחיבה והיו שאימצו את הגישה המצמצמת והמבוכה הייתה רבה.

פסקי הדין סתרו זה את זה ולא הייתה אחידות, עם זאת הנטייה שהסתמנה אצל רוב השופטים שנדרשו להכריע בתביעות הולדה בעוולה הייתה להעדיף את גישתו המרחיבה של הש' ברק.

שופטים רבים פטרו עצמם בקביעה שאין צורך לבחור בין הגישות משום שבמקרה הקונקרטי המום היה מספיק קשה בכדי לעבור גם את סף הסינון של גישת הש' בן פורת ממילא.

לביהמ"ש העליון לא הייתה הזדמנות לדון פעם נוספת בשאלות האמורות כך שהיקפה של עילת הולדה בעוולה עדיין אינו נהיר ויתכן ובקרוב יוסר הערפל וביהמ"ש העליון יכריע בסוגיות מרתקות אלו במסגרת מספר תיקים שהדיון בהם אוחד על רקע שאלה דומה שהם עוררו- האם במקרים של מומים קלים כמו מומי גפיים יש להכיר בעילה של הולדה בעוולה כן או לא.

עדכון: בחודש מאי 2012 חל שינוי בהלכת זייצוב, ובזכות היילוד לתבוע, לקריאה בדבר ההלכה החדשה לחץ כאן


לפירוט שירותי המשרד והסבר הנושא של תחום זה, לחצו: רשלנות רפואית

מגוון רב של מאמרים בנושא רשלנות רפואית

© כל הזכויות שמורות לעו"ד איילת סבג | דרך מנחם בגין 144, תל אביב 6492102 | טל'. 03-7515160 | פקס. 03-7510160 | דוא"ל: ayelet@sabaglaw.co.il
אפשרות לפגישות בחיפה (שדרת פל ים 7) בנצרת (פאולוס השישי 46) ובבאר שבע (מגדל הרכבת, בן צבי 10) בתיאום מראש **



לפניות או ייעוץ ראשוני ללא תשלום חייגו 03-7515160 , או השאירו פרטיכם: